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女职工怀孕后就成“大熊猫”?

来源:中山人才网 时间:2022-03-23 作者:中山人才网 浏览量:

又到三八妇女节了,看着很多单位组织女职工出游、发放节日慰问品,给女职工放假半天,召开女职工座谈会等,不由又想起女职工劳动保护这个老生常谈的话题,想根据经常接到的咨询电话来和企业谈谈女职工劳动保护的度的问题。

对于单位来说,很多单位倒不在乎女职工三八妇女节放假。根据国务院1999年的《全国年节和纪念日放假办法》的规定,它属于部分公民放假的节日,三月八日女职工放假半天。如果妇女节正好在制度工作日中,可以给女职工放假半天;如果适逢星期六、星期日,则不需补假。劳动和社会保障部办公厅对于部分公民放假的节日的工资问题也专门发了函,规定在部分公民放假的节日期间,对应该放假而实际上参加了社会或单位组织庆祝活动和照常工作的职工,单位应支付工资报酬,但不支付加班工资。如果该节日恰逢星期六、星期日,单位安排职工加班工作,则应当依法支付休息日的加班工资。

很多单位最怕的就是女职工生孩子,一遇到女职工要生孩子单位就犯了愁。这里首先要明确只有符合国家计划生育规定的计划内生育才能享受到《女职工劳动保护规定》、《上海市人口与计划生育条例》等规定的假期和待遇。违法的生育是不受到特殊保护的。总的来说单位发愁的问题主要有:

女职工怀孕后就成了“大熊猫”?

有的单位遇到女职工怀孕就不敢对该女职工进行任何处理处分,生怕涉讼或被举报。根据规定女职工怀孕后确实有许多禁忌的劳动:国家规定的第三级体力劳动强度的工作、生产或使用铅、苯、汞、镉、二硫化碳的工作,以及超过卫生防护要求剂量当量限值的放射性工作、生产抗癌药物、性激素的工作或接触锰、铬、铍、砷、磷及其化合物和苯胺、环氧乙烷、氯乙烯及其他有机氯化合物的工作、在氰化物、氮氧化物、一氧化碳、氯、己内酰胺、甲醛、氟、溴、甲醇等浓度超过国家卫生标准的场所内工作。这些基本上都属于强体力劳动或损害孕妇身体和胎儿健康的工作,用人单位不得强制女职工进行这些工作。在不损害孕妇和胎儿身心健康的前提下,其它的工作女职工是可以正常进行的。

在女职工在怀孕后单位需要注意些什么呢?符合计划生育规定的女职工怀孕后享有假期和待遇包括:医生约定的产前检查时间要作为公假处理,工资奖金照发;怀孕七个月(以二十八周计)以后孕妇享有每天工间休息一小时,也是工资奖金照发;怀孕七个月以后有需要的,可以向单位申请休产前假二个半月,但单位可以决定是批准或不批准,如果批准的,应该按其原工资性收入的80%支付产前假工资,不批准的,该女职工仍应该正常上班到产前十五天,正式休产假。怀孕期间若医院证明其需要保胎休息的,经单位审核后向其支付病假工资。

生育第二胎有产假吗?

但现在有些女职工违反计划生育规定生育第二胎等,单位该不该给她这些假期和待遇?该如何处理?其怀孕期间产前检查等所需时间单位可以不作为公假处理,让她请事假或调休年休假等。怀孕期间劳动关系如何处理呢?

因为孩子尚未出生,该女职工尚不构成违法生育,单位也不宜作出处理处分,可以等孩子生下来再根据规定处理或处分。对于未婚先孕的,如果女职工怀孕后结婚的,则结婚之后应该作为合法的计划生育处理,给予该女职工规定的待遇和假期。还有些女职工以怀孕的名义,既不符合公假的规定,也不请病假、事假,擅自不来上班,还拿不得解除合同等理由来反驳单位对其的处理或处分,这种做法是非常不可取的。对于有违纪行为的怀孕女职工,用人单位完全有权按国家法律法规的规定或规章制度的规定对她作出处理处分,对于严重违纪符合劳动合同解除条件的,单位有权决定单方解除其劳动合同。

女职工产假工资问题

对于上海市的用人单位来说,这尚不够成多大的用工风险,因为上海实行的城镇居民和小城镇社会保险统筹中已经包括了女职工生育保险,凡符合计划生育规定的女职工参加社会保险的,产假工资都是按其缴纳基数由社会保险基金支付的生育津贴,生育津贴的标准是不低于上海上一年度平均工资的。也就是如果该职工缴费基数低于上海市上一年度平均工资的,产假工资就等于平均工资,比其原工资还高。高的这部分生育津贴是政府给予女职工的补助,用人单位无权要求职工上交。如果其实际工资高于缴费基数的,高出的这部分则要由用人单位自行支付给个人。

生育的医疗费用也是由社会保险基金根据即时规定的标准一次性支付给个人的,无需用人单位另行负担。但是对于外地来沪的女职工,如果是参加上海市外劳综合保险的话,由于综合保险中不包括生育保险,其生育的医疗费用和产假工资用人单位就只能自掏腰包了,但前提也应该是符合计划生育规定的。

女职工产假期间劳动关系问题

最让用人单位头疼的是女职工产假期间的劳动关系处理问题。合法生育的女职工国家明确规定用人单位不得以女职工怀孕、生产为由解除其劳动合同。女职工的劳动合同在正常情况下不得终止也不得解除,如果劳动合同在怀孕期间期限届满的,劳动合同期限要顺延至孕期、产期、哺乳期结束。

女职工享受的产假时间是:正常生产的单胎顺产者,给予产假90天,其中产前休息15天,产后休息75天。难产增加15天,多胎产,每多一胎增加15天;小产的妊娠三个月内自然流产或子宫外孕者,给予产假20天;妊娠三个月以上,七个月以下自然流产者,给予产假45天。另外已婚妇女生育第一个子女时年满24周岁的还享受晚育假,上海市规定的晚育假是30天。这些增加的产假和晚育假都和产假享受一样的待遇,社会保险基金会按前述的标准给其相应增加生育生活津贴,如果其工资标准高于社会保险支付标准的部分,仍应由用人单位补足。

问题是非法生育的女职工,用人单位要不要给她享受这些待遇?或能否与其解除劳动合同呢?

这些待遇享受的前提都是符合计划生育规定,因此违反计划生育规定的生育用人单位当然可以不给她享受这些待遇,生育医疗费和产假工资都不必由用人单位支付。如果产后需给婴儿哺乳,其哺乳所占用的上班时间也可以不作为公假,而让她作事假或调休年休假等处理。

只是产假成了难题,因为女职工生育后必须要保证一定的休息时间,立即上班会严重影响身体健康。如果她不来上班如何处理?这就要看用人单位有无相关规章制度的规定了,如果有规定而且是可以作为解除劳动合同处理的,我认为是可以的。但如果无规定的,这种情况就难办的,因为国家法律法规并未规定这种情况要解除合同,单位解除合同属于处理无据。我认为可以根据《上海市劳动合同条例》关于合同中止的规定来操作,“劳动者暂时无法履行劳动合同的义务,但仍有继续履行条件和可能的,劳动合同中止履行。……劳动合同中止情形消失的,劳动合同继续履行。”在劳动合同中止履行期间,双方的权利义务都暂不履行,女职工不到单位上班,单位也不必给其发放工资、缴纳社会保险费。等她身体恢复来上班之后双方再继续履行劳动合同,这样发生劳动争议的可能性会大大降低。

产假期间岗位安排问题

最后,女职工休产假期间她原来的岗位如何安排?产假一休几个月,该岗位却不能没有人。有的单位就招聘新的员工后给原该岗位的女职工换岗,等女职工产假休完来上班,原来的岗位早已易主,工资奖金随之大大缩水。这样做对吗?

换岗换薪要符合的一个重要的原则就是充分合理性原则,也就是用人单位有充分的事实和理由来说明换岗换薪是合理的。我认为,如果单位给女职工换岗是因为岗位必须有人保证上岗的话,一般也应当先考虑能否让女职工在原岗位恢复工作。

“降薪”实属与法无据,因为法律已经明确规定了“不得在女职工妊娠期、产期和哺乳期降低其基本工资”,单位降低工资是违法的。除非双方协商变更劳动合同或在劳动合同终止后双方续签合同时重新约定工资标准。需要注意的是无论是协商变更还是续签合同,都应当是双方当事人的合意,在充分沟通协商一致的前提下进行,而不是用人单位单方强权压制的结果。

女职工劳动保护是全社会共同关心的问题,也是劳动争议的焦点问题之一。用人单位应当采取必要措施切实保障女职工享有各项合法权益,但保护也应该注意“适度”的问题,对于违反计划生育规定的女职工企业也应当注意保护好自己的合法权益。本文意见仅属笔者个人观点,愿抛砖引玉使各位有兴趣的同仁共商良策(可点击进入51job“劳动法苑”BBS)。(完)

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